לִרְאוֹת כאן על הניתוח והפרשנות שלי לטיעוני הממשלה בעל פה ולחקירות השופטת בממשלה.
היועץ המשפטי הכללי של לואיזיאנה, שטען את התיק עבור הצד שלנו, פתח בכך שהצביע על כך שלממשלה יש מנופים רבים לכפייה של חברות מדיה חברתית, והן נפרסו באגרסיביות מאז לפחות 2020. הפלטפורמות ניסו בתחילה לדחוף לאחור אבל בסופו של דבר נפל תחת לחץ ממשלתי בלתי פוסק לצנזר.
הוא גם טען כי בעוד שלממשלות יש את הזכות לנסות לשכנע על ידי ביצוע ציבורי טיעונים, לממשלות אין זכות "לשכנע" על ידי צנזורה של דעותיהם של אחרים ושימוש בכוחן כדי להוביל חברות מדיה חברתית מאחורי הקלעים. כפי שהסברתי בשלי הפוסט הקודם, לכל מה שנקרא "שכנוע" בהקשר זה יש גזר עוצמתי ומקלות חמורים מחוברים - גם כאשר איומים אינם מוצהרים במפורש.
כשחזר לנושא שחקר עם עורך הדין של הממשלה, השופט תומאס שאל האם תאום ניתן לפרוס בנוסף לכפייה בדרכים שעלולות להיות בלתי חוקתיות. עורך הדין שלנו הבהיר שהממשלה לא יכולה לגרום לפלטפורמות פרטיות - או למפעלי צנזורה של צד שלישי (כמו שותפות שלמות הבחירות או פרויקט הוויראליות) - לעשות מה שלא יהיה חוקי עבור הממשלה עצמה לעשות.
אוסיף כי האנלוגיה של הרוצח היא המחשה: אם אני שוכר מתנקש כדי להרוג מישהו, המתנקש הוא כמובן אחראי לרצח, אבל אני לא פטור בכך מאחריות פלילית רק בגלל שלא לחצתי על ההדק.
בשאלה האם הממשלה יכולה לנסות לשכנע חברות מדיה חברתית לצנזר, השופט קגן טען שהממשלה עושה זאת כל הזמן כשהן מגיעות לפלטפורמות כדי לתת להן מידע. אבל למעשה, כפי שמראה התיעוד, כשהם פנו אליו זה לא כדי למסור מידע אלא להעלות דרישות אדירות מגובות באיומים מפורשים או מרומזים. לאחר מכן לחץ כגן על שאלת העמידה בשנית, ושאל האם התובעים נמנים עם "תריסר הדיסאינפורמציה" שצונזרו בבירור בהוראת הממשלה (התשובה היא לא). אחר כך היא שאלה אם נפגענו ישירות מהממשלה (התשובה היא כן).
לאחר שצרכה הרבה מהחמצן בחדר, קגן המילולי והתוקפני חזרה מאוחר יותר לסוס התחביב שלה לעקיבות, בטענה שיהיה קשה לדעת אם הצנזורה בכל מקרה נתון היא פעולה ממשלתית לעומת פעולה של פלטפורמה נגד התובעים, אפילו קידום טענה שערורייתית - סותרת שוב ושוב במסמך הראייתי - כי "נראה שקשה להתגבר על רצונה של פייסבוק". ספר את זה למארק צוקרברג, שהודה בפומבי שהם צנזרו דברים שאחרת לא היו מוסרים למעט לחץ ממשלתי.
(תראה אותי דיון אתמול למידע נוסף בנושא זה של מעקב אחר נזקים מהממשלה לתובעים. כדי להדגיש, אני מאמין מאוד שבית המשפט העליון ימצא, כמו שני הערכאות הנמוכות יותר, שלתובעים יש מעמד.)
אני לא צופה שקגן יקבל מספיק אחיזה בשאלה זו כדי לבטל את שתי הערכאות הנמוכות יותר. כל מה שזה יעשה זה לבעוט את הפחית במורד הדרך: עורכי הדין שלנו מאגדים את מה שנקרא "תריסר דיסאינפורמציה", מוסיפים אותם כתובעים ומחזירים את התיק. נחזור לבית המשפט העליון בעוד שישה חודשים. הממשלה צריכה למצוא רק תובע אחד שעומד לתיק כדי להתקדם, ושניים מהתובעים השותפים שלי - ג'יל היינס וג'ים הופט - היו בשם ספציפי בתקשורת ממשלתית לחברות מדיה חברתית בנושא צנזורה.
אני מאמין שקגן לוחץ על נקודה זו כדי להימנע מלהכריע בעניין: יידרש איזה סלט מילים יצירתי מקגן, סוטומאיור וג'קסון כדי להסביר כיצד התנהגות הממשלה לא הייתה - לכל הפחות - כפייתית במקרים רבים. בהיותה חכמה יותר מהשניים האחרים, קגן כנראה רוצה להימנע מהצורך לסובב את ההיגיון המשפטי שלה לבייגלה כדי להשיג זאת.
אליטו וקוואנו, שהחזירו את השאלות ליתרונות ולסוגיות המרכזיות שעל הפרק, העלו שוב את השאלה לגבי רוחב הצו והקריטריונים שלו לצורות שכנוע/כפייה מותרות לעומת בלתי מותרות. Gorsuch - שבדרך כלל אינו מצדד בצווי מניעה אך נראה אוהד לטיעונינו - ציטט צו מניעה אוניברסלי במקרה מקביל, אשר, כמו צו המניעה של בית משפט קמא, יחול לא רק על שבעת התובעים אלא על כל אלו הנמצאים באופן דומה.
הוא שאל האם התובעים יקבלו צו מניעה מצומצם יותר החל רק על התובעים. זו כמובן לא העדפה שלנו, אבל להשאיר את Gorsuch על הסיפון עורך הדין שלנו ציין שכל צו מניעה יהיה עדיף על שום צו מניעה. אנחנו צריכים ניצחון - שקע גדול ראשון בצנזורה לווייתן ותקדים של בית המשפט העליון. אז ניקח אסטרטגית את מה שאנחנו יכולים להשיג אם זה אומר לשמור על רוב של שופטים תומכים.
לגבי כפייה, בארט שאל מהו איום - פשוט מישהו בעל סמכות להטיל סנקציה, הקריטריונים ב- באנטם ספרים נגד סאליבן מקרה? עורך דינו הבהיר כי לא רק הסמכות להטיל איום, אלא אפילו רק של הנמען. אמונה שיש לרשות הכוח הזה, שנחשב לכפייה. אפשר לדעת שידיו של המתאגרף הן נשק קטלני גם אם הוא לא מרים את אגרופיו בתנוחת איום.
לבסוף, איני יכול שלא להזכיר את ניסיונו של השופט קטנג'י בראון ג'קסון ליצור יש מאין דוקטרינת חופש ביטוי חדשנית שתאפשר מרחב רוחב רחב לצנזורה ממשלתית ותבטל את המשמעות הפשוטה של התיקון הראשון.
בכך היא חרגה הרבה מעבר למה שטען פרקליט הממשלה כאשר ציינה שהממשלה יכולה אפילו להשתמש בכפייה בנסיבות מסוימות כדי לצנזר. כשהיא מתערבת בכמה נקודות, חלק אחר חלק, היא בנתה את הטיעון הזה, שבסופו של דבר הרחיק אותה מההסתייגות עד שאני בספק שקגן או אפילו סוטומאיור מוכנים ללכת אחריה כל כך רחוק.
תחילה היא ציינה שהממשלה יכולה לצנזר בנסיבות מסוימות אם יש לה אינטרס מדינה משכנע. מאוחר יותר היא הציעה שמצב חירום עשוי לחייב צנזורה ממשלתית, והמחישה זאת בהיפותטית מטורפת שבה עלינו להניח שילדים נענים לאתגר TikTok לקפוץ מחלונות גבוהים מתמיד. כשהיא פנתה לעורך הדין שלנו, היא סיימה את התיק שלה עם החבל הזה: "הדאגה הגדולה ביותר שלי היא שההשקפה שלך היא שהתיקון הראשון פוגע בממשלה בדרכים משמעותיות בתקופות הזמן החשובות ביותר". ככל הנראה היא נרדמה בשיעור האזרחות שלה בתיכון והתגעגעה לחלק שהתיקון הראשון הוא אילוץ על הממשלה: כל מטרתו היא "לחבל בממשלה בדרכים משמעותיות".
לגבי ההיפותטי שלה: כנראה שהממשלה פשוט אומרת לאזרחים לא לקפוץ מהחלונות, או עבודה עם הורים כדי לעזור לילדים להימנע מהתנהגות זו, לא יספיקו למטרותיה ללא צנזורה כדי לגבות אותה. יתר על כן, בכל פעם שפקיד ממשלתי ינסה לצנזר מונע הוא או היא יאמין באופן טבעי שיש אינטרס מדינה משכנע - אחרת מדוע שהממשלה תעשה זאת?
ישנו מבחן בדיקה קפדני (אינטרס מדינה מחייב, מותאם באופן צר להשגת מטרה, אין אמצעים חלופיים וכו') המשמש את בית המשפט כדי להגדיר את הקטגוריות הצרות מאוד של דיבור בלתי חוקי - שניתן לספור על יד אחת - כגון פורנוגרפיית ילדים או הסתה ישירה לאלימות פיזית. אבל כפי שהבהיר עורך הדין שלנו, אלה נקבעים על ידי בתי המשפט בצד האחורי, כאשר הממשלה מביאה אתגר למשהו שיש כְּבָר פורסם. זה לא מתיר ליחידים בממשלה להרחיב את הקטגוריות הללו בשוגג לפי הקריטריונים הסובייקטיביים שלהם על ידי מנע נאום צנזורה.
אין חריג חירום, אין חריג מגיפה, אין חריג חיסון, אפילו לא חריג ביטחון לאומי, לחופש הביטוי בחוקת ארה"ב - ובית המשפט לא קבע חריגים כאלה במקרים קודמים. אבל להרחיק קצת את ההיפותטיה המטורפת של קטנג'י בראון ג'קסון, כפי שהסביר התובע השותף שלי ג'יי בהטצ'ריה ב ראיון לאחר הטיעונים בעל פה: כך היה הממשלה, לא התובעים, שאמרו לאנשים לקפוץ מהחלונות, כלומר, הממשלה פגעה בפזיזות בבריאות ובבטיחות שלנו על ידי מידע מוטעה משלה במהלך קוביד. אם הצנזורה לא הייתה מתרחשת, לא הייתה לנו אשליה של קונצנזוס בעד מדיניות מזיקה, החל מסגירת בתי ספר ועד סגירות ועד מנדטים על חיסונים. הלוואי ונקודה זו הייתה מונעת ביתר שאת במהלך הטיעונים בעל פה.
לצורך התיק המשפטי שלנו, אנחנו לא צריכים לקבוע שהדיבור שלנו היה נכון, אלא רק שהוא היה מוגן חוקתית. אבל ראוי לציין שד"ר בהטצ'ריה צדק בתחילה לגבי שיעור התמותה מזיהומים ו-WHO טעה בתחילה. ד"ר קולדורף צדק לגבי הסיכון הנמוך של קוביד לילדים ומדיניות הממשלה הייתה שגויה. בהטצ'ריה וקולדורף צדקו לגבי הנזקים של נעילה וסגירת בתי ספר והממשלה טעתה, כפי שרוב המדענים היום מודים.
וצדקתי לגבי החסינות הטבעית בהשוואה לחסינות החיסונים, לגבי העובדה שחיסונים לא עצרו את ההדבקה וההעברה, ולגבי העוול הנובע מכך של הפליית הלא מחוסנים במנדטים, והממשלה טעתה (אם כי ה-CDC הודה בסופו של דבר לאחר שנגרם הנזק שהשקפתי הייתה נכונה). אילו מידע זה לא היה מצונזר, המדיניות המזיקה הזו הייתה ננטשת הרבה יותר מוקדם או אולי נמנעת לחלוטין.
אם התמדת עד כאן, אולי אתה תוהה איך אני חושב שבית המשפט יפסוק. מי שמתבונן מקרוב בטיעוני בית המשפט העליון, כולם יגידו לכם שהטון והטינה של הטיעונים בעל פה, והתנהגות השופטים, לרוב אינם מנבאים כלל את פסיקתם הסופית. אולי נראה שהשופטים ידידותיים לעורך דינו של צד אחד ועוינים את זה של הצד השני, רק כדי לפסוק עם האחרון נגד הראשון. חלק מהשאלות שלהם לא כל כך מופנות לעורכי הדין אלא מתפקדות כצורות עדינות ומקודדות של תקשורת עם השופטים האחרים - שהשלכותיהן לא תמיד ברורות לגורמים מבחוץ. קבוצת מחקר בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת מישיגן פיתחה אלגוריתם חזוי שהשיג דיוק טוב ב-7% בלבד מאשר סיכוי אקראי; עם זאת, כולם קיבלו קביעות והודעו כגאוני ניבוי של SCOTUS.
אז מתוך מחשבה על כך, וההסתייגות הנוספת שזאת הפעם הראשונה שאני מתבונן בטיעונים בעל פה בבית המשפט העליון, אנסה כמה השערות (רכות) לגבי מה אנו עשויים לצפות ב מרטי נגד מיזורי פסק הדין, ככל הנראה ישוחרר ביוני. עוד כמה חודשים נגלה עד כמה אני מנבא טוב או רע.
אני חושב שבית המשפט מתחלק בתיק הזה לשלישים. נראה שברור שאליטו, גורסוץ' ותומאס תופסים מה עומד על כף המאזניים, ובעוד שגורסוץ' בדרך כלל לא אוהב צווי מניעה, השלושה האלה ינסו לקיים את ה-5th פסיקת מעגל. למעשה, הם כתבו חוות דעת חולקת על עיכוב הזמני של צו המניעה, ולפיהם הם חושבים שצריך להיכנס לתוקף באופן מיידי מבלי להמתין להחלטת בית המשפט העליון. לא ראיתי שום דבר בבית המשפט ביום שני שעבר המצביע על כך שהם שינו את השקפתם בעניין זה.
יש לנו שלושה שופטים שנראים עוינים לענייננו: ג'קסון, שילבה את התיקון הראשון בכל פעם שהממשלה תמצא לנכון; סוטומאיור, שאינו הכלי החד ביותר בסככה; וכגן, שהיא חריפה מאוד, ולכן היא רוצה להטיל ספק בעמידה שלנו במקום לפסוק לגופו. השלושה האלה יצטרכו להמציא איזה סלט מילים יצירתי כדי להצדיק את התנהגות הממשלה כפי שהוצגה בפרוטוקול, אבל אני צופה שהם ימצאו דרך לעשות זאת ולפסוק נגדנו. "אבל זה היה מצב חירום לאומי, מגיפה של פעם בחיים, ולכן היה צריך להשעות את הכללים..." וכו'.
אז זה מסתכם בבארט, קוואנו ורוברטס. קשה לדעת היכן בדיוק הם ינחתו, אבל ההיפותטיה של בארט (מתוארת כאן) הציעה מודעות ערה לבעיית הסתבכויות עמוקות בין הממשלה לרשתות החברתיות, וכתוצאה מכך לפעולה משותפת בלתי חוקתית. קאוואנו הוא פילוסופית חובב שוק חופשי שכנראה רוצה שהממשלה תתרחק מפלטפורמות פרטיות; אבל נראה שהוא גם רוצה להשאיר את הדלת פתוחה למאמצי הממשלה בשכנוע מנומק, כל עוד הם אינם כפיים או כבדים מדי. רוברטס אוהב לבנות קונצנזוס על המגרש: אם קוואנו ובארט יצטדדו בנו, כנראה שגם הוא יעשה זאת. אם רק אחד מהם מצדד בנו, ורוברטס יהפוך לקו המכריע, אני חושב שזה באוויר באיזה כיוון הוא ינחת.
כדי לבנות קונצנזוס, שלושת אלה עשויים לצמצם את צו המניעה של בית המשפט המחוזי על ידי הגדרת הצנזורה הממשלתית בצורה קפדנית יותר. זה עדיין יהיה ניצחון לחופש הביטוי, שזקוק נואשות לניצחון עכשיו. התרחיש הסביר ביותר, לדעתי, יכלול הגדרת תקן "עידוד משמעותי" של בית משפט קמא עם קריטריונים מצומצמים, אולי בחירה במונח אחר לתיאור הסף הזה ומתן כמה דוגמאות למה שעושה ומה לא חוצה את הגבול. איך זה ישתלב עם הטקסט הפשוט של התיקון הראשון, האוסר על כל קיצור של דיבור, נותר לראות.
אם אני איש הימורים (ואני לא), אני אשים את הכסף שלי (אם כי לא הרבה כסף) כדי שנקבל החלטה של 5-4 או 6-3 שתקיים סוג של צו מניעה. ולמרות שאני שונא להודות בזה, דברים יכולים גם ללכת בדרך אחרת. אני חושב שזה יהיה קרוב. ידוע לשמצה שקשה לחזות את החלטות בית המשפט העליון, ונראה שיש אויבים של חופש הביטוי על המדוכה אפילו בבית המשפט העליון בארץ.
פורסם מחדש מאת המחבר המשנה
פורסם תחת א רישיון בינלאומי של Creative Commons ייחוס 4.0
עבור הדפסות חוזרות, נא להחזיר את הקישור הקנוני למקור מכון ברונסטון מאמר ומחבר.
